O juiz Adilson Araki Ribeiro, da Vara da Fazenda Pública, rejeitou embargo apresentado pelo presidente da Câmara, Eliseu Daniel dos Santos (na foto*), contra a sentença que o condenou a devolver, juntamente com a Consesp, empresa responsável pelo concurso da Câmara, R$ 5,7 mil aos cofres do Legislativo.Em despacho assinado no dia 27 de outubro, o magistrado rejeitou o recurso "tendo em vista o caráter infringente quando muito bem explicado que não se anularia para evitar o enriquecimento indevido do erário diante da prestação do serviço".
Abaixo, a íntegra da sentença condenatória da ação contra Eliseu:
"VISTOS. MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou ação civil pública em face de ELISEU DANIEL DOS SANTOS E OUTROS, também qualificados, aduzindo que o primeiro requerido exerceu as funções de presidente da Câmara Municipal local. Nesta função, o requerido contratou a empresa-ré para realização de concurso público para contratação de servidores efetivos. O critério fora a modalidade de carta-convite, cuja vencedora fora a requerida mencionada pelo valor de R$63790,00. No início dos trabalhos, a vencedora, ora ré, estabeleceu que a inscrição seria realizada pelo sítio na internet de maneira a aumentar o custo da inscrição que fora fixado inicialmente em vinte e cinco reais para R$28,00. Deste modo, entende o autor que o presidente e réu Eliseu elegeu a proposta menos vantajosa em detrimento do erário, haja vista que, além de ter pago pelo preço do contrato, ainda arcou com mais cinco mil, quinhentos e setenta e sete reais que representariam o custo pela inscrição pela via internet. Devidamente notificados a apresentarem defesa preliminar. O juízo reconheceu que há indícios suficientes para o recebimento, deferindo liminar. Os requeridos foram citados. A empresa-ré ofertou contestação no sentido de que o valor percebido de R$63790,00 fora em decorrência contratual pelo serviço prestado em proporcionar o concurso público para provimento de vagas na Cãmara. Diante disto, a discussão dos autos se restringiria ao montante de R$5577,00 e não pelo recebido em valor global, sob pena de enriquecimento indevido. Depois, vagou pela diferença entre ato de lesão e de improbidade. No mais, se discutiu pela legitimidade do Ministério Público e o enquadramento ilegal da conduta da requerida. No mérito, que realmente seria obrigação da requerida em hospedar as inscrições de forma eletrônica, porém a Câmara, como não tem esta condição, deveria responder pelo custo do boleto que é exigência bancária. Por fim, discutiu a respeito dos critérios para a fixação da sanção em sede de LIA. O requerido Eliseu, da mesma forma, ofertou resposta, no sentido de que o concurso público fora aberto mediante aprovação da mesa diretora da Cãmara, ocasião em que escolhida a vencedora pelo menor preço global, anotando o descarte das empresas que utilizavam as inscrições como forma de compensação do preço. Por isto, repisou que todos os licitantes estavam obrigados a garantir as inscrições pela via eletrônica, não sendo certo que deveriam ser obrigados a arcar com os custos bancários da geração do boleto. Não se diga, então, da necessidade d licitação para contratação do serviço bancário diante do valor inferior a oito mil reais. A Câmara limeirense repetiu todos os argumentos apresentados pelo presidente. O MP se manifestou em réplica. É o relatório. Decido. Julgo antecipadamente pela desnecessidade de outras provas a teor das constantes nos autos por ser hipótese de direito a teor do art.330, I do CPC. A questão posta nos autos não diz respeito, ao contrário das alegações das rés que tive a necessidade de analisar, da modalidade licitatória adotada pelo requerido Eliseu enquanto presidente da Câmara de Vereadores desta cidade. Até porque, diante do valor a ser adjudicado, possível a carta convite em conformidade ao disposto no art.23, I, “a” da lei 8666/93 em montante não superior a R$150000,00. Contudo, o que peca segundo o Ministério Público é na remuneração obtida pela empresa-ré vencedora da licitação de montante superior a cinco mil reais pelo custo das inscrições realizadas mediante sítio da internet, se da carta ou do contrato, haver obrigação não remunerada da adjudicada de nada cobrar a esse respeito. Aliás, é o que veio definido na cláusula 2.4.1 do contrato firmado entre a Câmara e a vencedora no sentido de que todas as inscrições para o concurso público para provimento dos cargos do Legislativo local seriam realizadas pelo sítio próprio da segunda, com geração de boleto, excetuados os candidatos em que fosse concedida isenção para participar do certame. Além disto, não há notícia de aditamento contratual ou mesmo que o requerido presidente Eliseu tivesse autorização legislativa para desconsiderar a obrigação da contratada Consesp em realizar as inscrições por intermédio de geração de boletos sem qualquer custo para o erário. Nisto reside a celeuma destes autos, conforme, aliás, preconizado na bem elaborada contestação da empresa-ré. De fato, quando analisando todas as propostas advindas da carta-convite para contratação de empresa responsável pela realização de concurso publico para provimento de cargos no Legislativo local, atenderam ao chamado Cemat da cidade de Júlio de Mesquita/SP no valor global de quarenta e cinco mil reais que poderia ser substituído pelo repasse do valor das inscrições em numerário estipulado; O.M Consultoria Concursos Ltda em R$100000,00 com atendimento de cinco mil candidatos e o valor de R$144000,00 acima e a taxa de inscrição à disposição do erário ou estipulando este valor a crédito da proponente; Assessorarte no global de R$70000,00 ou mediante apropriação das inscrições em valor determinado; Astec em R$68000,00 ou proposta de ficar com o valor recolhido dos candidatos. Neste mister, a escolha da edilidade fora pela empresa-requerida no critério de menor valor global de sessenta e três mil, setecentos e noventa reais mediante pagamentos parcelados em 30% (fls.1012 e 1014), depois 50% em R$29840,57 (fls.1024) e a última em R$12566,63 (fls.1030/1031). Sagrou-se, então, vencedora a empresa-requerida da qual não há insurgência nos autos a respeito da legalidade da escolha, até porque, pautando-se em ato discricionário preso à conveniência e oportunidade em que o juízo não pode imiscuir. Neste sentido, entendo que a empresa-requerida está com a razão porque o serviço fora prestado a contento, até porque não há insurgência da inicial a respeito de modo que pretender a anulação seria prestigiar o empobrecimento indevido do particular em detrimento do erário. Nestes casos, seria a mesma atitude que a jurisprudência consagrou em caso de exigência de licitação em que o administrador dispensou, porém, como o serviço fora devidamente prestado, incabível o ressarcimento do erário, ainda que, em tese, se vislumbre improbidade administrativa: " 1 . A lesão a princípios administrativos contida no artigo 11 da Lei n° 8.429/92, em princípio, não exige do/o ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão aoerário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada alesão, o inciso III do artigo 12 da Lein° 8.429/92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário. 2. A conduta do recorrente de contratar e manter servidores sem concurso público na Administração amolda-se ao caput do artigo 11 da Lei n° 8.429/92, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado. 3. Não havendo prova de dano ao erário, não há que se falar emressarcimento, nos termos da primeira parte do inciso III do artigo 12 da Lei n° 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no artigo 11 da Lei n° 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos). " (STJ, REsp 7 3 7 . 2 7 9 - PR, 2aTurma, R e i . o Min. CASTRO MEIRA.j. 1 3 . 0 5 . 2 0 0 8 , DJU 2 1 . 0 5 . 2 0 0 8 ) . O ato em si, em tese, deve ser o tipificado na inicial é essencialmente o disposto no art.10 da Lei de Improbidade Administrativa causador de dano ao erário. Com isto, a discussão dos autos é pelo recebimento da empresa-ré do montante de R$5577,00. Na análise dos inúmeros documentos dos autos, observa-se claramente que este valor fora recebido dos candidatos a cargos públicos da Câmara e repassado à empresa-requerida como forma de ressarcimento pelo custo bancário de geração de boletos suportado mediante utilização do sítio eletrônico. Neste sentido, ao contrário do afirmado pela empresa-requerida, há legitimidade do Ministério Público porque o dinheiro passou a pertencer aos cofres da Câmara por força do contrato, até porque, respeitando a Súmula 214 do Tribunal de Contas da União, o dinheiro quitado pelos candidatos à promotora do concurso não pode servir como pagamento dos custos do concurso público. Por isto, o dinheiro pago pelos candidatos seria considerado público e, eventual malversação, caberá a intervenção do Ministério Público mediante ajuizamento da competente ação de improbidade para ressarcimento como corolário constitucional (art.129, III). Nem tampouco em inépcia da inicial, uma vez que há descrição dos fatos tidos como típicos para fins de improbidade. Ainda que dispensável, diante do princípio do dame factum dabo tibi ius, o parquet preocupou-se em enquadrar as condutas na lei da improbidade, o que o fez corretamente no inciso 10, que somente poderia ser este e conseqüente sanção do art.12, II. Ainda que aventou pelo inciso III deste dispositivo, entendo que a conduta não se enquadra no 11, mas muito mais, salvo melhor juízo, no art.10. Voltando ao mérito, não convence, ainda que seja verossímil, o repasse do valor de cinco mil, quinhentos e setenta e sete reais do dinheiro público recebido das inscrições à empresa-ré. Pode até ser fato que há custos na geração do boleto, contudo se está se deparando com um contrato e de caráter público em que o administrador tem obrigação com princípios dispostos na Charta, especialmente o da legalidade. Os contratos foram firmados para serem cumpridos, ainda mais os públicos com tantas prerrogativas à Administração em resolver por decorrência de cláusulas do jus imperi e fato do príncipe. Deste modo, por questão de conveniência e oportunidade e visando ao privilégio do interesse público, o administrador pode se valer da supremacia do Estado em detrimento do particular em matéria de contrato, quebrando o equilíbrio econômico-financeiro no respeito do erário. Mas não fora o que acontecera nos autos! Comprovadamente às fls.967/968, o requerido Eliseu, enquanto presidente da Câmara, determinou a devolução destes valores à contratada-ré em contrariedade a cláusula contratual. Importante transcrever novamente a cláusula contratual (2.4.1), sem restrição, que obriga a empresa-ré a suportar o recebimento de todas as inscrições via internet. Por isto, numa análise deste juízo e preservando o interesse público, a edilidade não teria nada com os gastos que a empresa-ré teria no cumprimento desta obrigação. Entendo que, ao se obrigar a receber pelas inscrições, deve cumprir com toda a obrigação de recepcionar, gerar os boletos e repassar o dinheiro posteriormente aos cofres municipais. Se teve gastos com isto, entendo que deveria existir cláusula expressa em que a empresa-ré tivesse de ser ressarcida pelos custos da geração do boleto. Mas nada há a respeito, entendendo a cláusula como obrigação integral da empresa vencedora, ora requerida Consesp em arcar com tal tarifa bancária. Por isto, o requerido Eliseu não tinha obrigação e nem autorização, ora mediante aditamento, ora mediante lei, em devolver valor da inscrição recebida para compensar pelo custo de geração do boleto. Com isto, entendo que a questão dos autos está resolvida, não necessitando aventurar sobre a questão do valor de cinco mil e poucos reais dispensar licitação para contratação de instituição financeira como órgão recebedor dos pagamentos das inscrições. Prosseguindo, entendo não ter havido conluio entre os requeridos a respeito do tema, até porque de conhecimento que a tarifa existe e é cobrada pelos bancos para servirem como agentes arrecadadores. Ademais, seria impensável a realização de um concurso em que se possibilitou a inscrição via internet e o pagamento direto na tesouraria da prefeitura local. Se há possibilidade de avanço de um lado, permitindo a participação de um número maior de candidatos, não seria lógico e nem razoável a prestigiar o princípio administrativo da eficiência, que o boleto não pudesse ser pago em qualquer banco participante do sistema nacional de compensação. Com isto, a tipificação fora do art.10, I da LIA. Por isto, valendo das sanções do art.12, II da mesma lei, em razão do valor pouco expressivo e da ausência de dolo, mas muito mais de culpa por parte dos requeridos, entendo que devem devolver os malsinados R$5577,00 ao erário, cujo depósito encontra nos autos e mais a multa no mesmo valor a ser revertido ao Fundo dos Interesses Difusos e Coletivos. Ante o exposto e de tudo o que mais dos autos consta, julgo parcialmente procedente nos termos da fundamentação, condenando os requeridos a ressarcirem ao erário o valor de cinco mil, quinhentos e setenta e sete reais, cujo montante veio depositado e deve ser revertido à Câmara e mais multa civil no mesmo valor ao Fundo de Interesses Difusos. Expeça-se mandado de levantamento em favor da Câmara. Comunique-se o Tribunal para instrução dos agravos, revogando-se a liminar até porque dispensável o bloqueio de bens dos requeridos. Sucumbência recíproca, custas pela metade e cada parte deverá arcar com os honorários advocatícios dos patronos. p.r.i. Limeira, 15/10/09. ADILSON ARAKI RIBEIRO JUIZ DE DIREITO"
Crédito: Câmara Municipal de Limeira
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