Íntegra da decisão que rejeitou acusação de improbidade na nomeação de Constância ao Ceprosom

Leia abaixo a íntegra do voto do desembargador Aliende Ribeiro, seguido por seus colegas do Tribunal de Justiça (TJ), que rejeitou a acusação de improbidade administrativa na nomeação da primeira-dama Constância Félix, esposa do prefeito Sílvio Félix, para a presidência do Centro de Promoção Social Municipal.

A notícia foi antecipada pelo repórter Bruna Lencioni na Gazeta de Limeira no último dia 3. O blog mostra os argumentos do TJ - lembrando que permanece a sentença que condenou Félix a revogar a nomeação da esposa no Ceprosom e a ficar proibido de nomear parentes na administração pública:

"Vistos. O Ministério Público do Estado de São Paulo, propôs ação civil pública dirigida ao Município de Limeira, Sílvio Félix da Silva (Prefeito Municipal), Constância Berbert Dutra da Silva e Centro de Promoção Social Municipal - CEPROSOM, visando:
1) a nulidade da nomeação, em comissão, da demandada-varoa para o cargo de presidente da autarquia acionada, Centro de Promoção Social Municipal - CEPROSOM;
2) perda das funções públicas e direitos políticos por 5 anos dos réus pessoas físicas;
3) pagamento de multa civil igual a 100 vezes o valor da remuneração recebida durante o exercício do cargo em comissão;
4) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios pelo prazo de 3 anos e demais cominações previstas na Lei n.° 8.429/92 e;
5) proibição da referida autarquia e da Municipalidade de Limeira de preencher cargos em comissão com pessoas aparentadas ao alcaide municipal, até o terceiro grau, em linha reta ou colateral, consangüíneos ou por afinidade.

Discorreu ter o acionado Sílvio Félix da Silva, na condição de Prefeito municipal de Limeira, nomeado sua esposa, Constância Berbert Dutra da Silva, para exercer o cargo comissionado de presidente da autarquia, caracterizada, assim, pelo nepotismo, a improbidade administrativa, com ofensa aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade, impessoalidade e eficiência.

Explicou ter a ré Constância Berbert Dutra da Silva recebido, a título de remuneração, R$ 67.722,18, no ano de 2005 e R$ 44.181,25, no período de janeiro a agosto de 2.006, indicando o valor mensal de R$ 5.592,42 quando da propositura da ação.

Foi parcialmente deferida medida liminar que, objeto de recurso interposto pela autarquia (AI n° 623.824-5/1-00), foi cassada por acórdão desta C.11 .a Câmara de Direito Público, rei. DES. LDIS GANZERLA, prejudicados os demais recursos interpostos contra a mencionada decisão (AI n°s 627.501-5/7-00, 653.195-5/4-00, 623.327-5/3-00 e 623.328-5/8-00).

Notificados os requeridos, foram rejeitadas as alegações prévias e recebida a inicial, com determinação de citação. Superado o impedimento que fundamentara o provimento do Agravo de Instrumento manejado contra a decisão que concedera liminar sem prévia manifestação dos requeridos foi concedida nova e também parcial medida liminar, com determinação do afastamento da demandada Constância Berbert Dutra da Silva da presidência da autarquia, com prejuízo de vencimentos, e proibição de que o alcaide-demandado viesse a prover cargos em comissão com cônjuge, companheira ou parentes até o 3o grau, na linha reta/ou colateral, consangüíneos ou afins, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (f.100/104v°).

Desta decisão, recorreu a autarquia acionada com a interposição do AI n° 653.195.5/4-00, distribuído a eminente DES. LUÍS GANZERLA, recurso ao qual foi dado parcial provimento, somente para afastar o impedimento, por futuro e incerto, de preenchimento de cargos por pessoas aparentadas ao alcaide, mantida, no mais, a r. decisão recorrida.

Sobreveio sentença de parcial procedência, que declarou a nulidade da nomeação de Constância Berbert Dutra da Silva para ocupar o cargo comissionado de Presidente do CEPROSOM - Centro de Promoção Social e proibiu o Prefeito Municipal de nomear, em comissão, pessoas aparentadas, na forma pleiteada na inicial, sob pena de multa diária de R$1.000,00 por nomeação (f. 2.888/2.899).

Inconformado, recorre o Ministério Público de São Paulo, na busca do reconhecimento de ato de improbidade administrativa, condenação de Silvio Félix da Silva e Constância Berbert Dutra da Silva à perda das funções públicas, suspensão dos direitos políticos por cinco anos, pagamento de multa civil na quantia de cem vezes o valor da remuneração percebida pelo respectivo demandado, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, nos termos do art. 12, III, da Lei n° 8.429/92 (f. 2.901/2.919).

Recorre, também, o Centro de Promoção Social Municipal - CEPROSOM, na busca de inverter o decidido (f. 2.920/2.950). Contrariados os recursos (f. 2.955/2.978, 2.983/3.013, 3.014/3.055 e 3.056/3.092).

É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida.

Sustenta o Ministério Público autor que a nomeação da esposa do Prefeito do Município de Limeira para exercer, em comissão, o cargo remunerado de Presidente do Centro de Promoção Social, autarquia municipal, caracteriza nepotismo e ato de improbidade, a impor a cessação da irregularidade e a restituição do dano causado ao erário, com a aplicação das sanções legalmente previstas.

Expressa o art. 37, da Constituição Federal: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; os atos praticados pela Administração pública devem seguir os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além dos demais pressupostos inseridos nos incisos do referido art. 37, da Constituição Federal.

E a autarquia, como as empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à mesma regra, a envolver a administração direta, indireta ou fundacional, dos poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (cfe. ALEXANDRE DE MORAES, op. cit, pág. 318).

A investidura em cargo ou emprego público — sustenta ALEXANDRE DE MORAES — depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Tal ressalva se aplica ao presente caso, pois o cargo preenchido era de provimento em comissão.

Consta da Lei Municipal n° 2.179, de 2 de maio de 1989: Art. 1° - Fica criado, como entidade autárquica municipal, o Serviço Social Municipal com personalidade jurídica própria, sede e fortuna, cidade de Limeira, Estado de São Paulo, disposto de autonomia econômico-fínanceira e administrativa, consoante disposto nesta Lei.

Art. 2o - Compete ao Serviço Social Municipal:
I - promover a política social do Município, através do desenvolvimento e execução de programas que atendam às necessidades básicas da população de baixa renda;
II - desenvolver técnicas que propiciem capacitar e integrar o menor carente à comunidade;
III - promover, em caráter supletivo, programas de nutrição, higiene, saúde, educação familiar, lazer e recreação nas áreas da população identificada como carente;
IV - desenvolver programas de atendimento que assistam à problemática social causada pelo desemprego e sub-emprego no Município de Limeira;
V - registrar, fiscalizar, controlar e coordenar as entidades assistenciais de Limeira que recebam subvenção ou auxílio da Municipalidade;
VI - promover a fiscalização nas áreas mais carentes do Município e orientar a população a fim de evitar a formação de núcleos de subhabitação;
VII - desenvolver programas de atendimento imediato e encaminhamento de migrantes e indigentes;
VIII - proporcionar à população, condições de realizações de atividades comunitárias, visando sua integração e desenvolvimento;
IX - providenciar o que for de interesse público com referência à administração e exploração de suas finalidades;
X - colaborar com os órgãos estaduais e federais, através de convênios que tenham atribuições iguais, semelhantes e correlatas às Autarquia Municipal;
XI - administrar os Centros Infantis da Municipalidade e,
XII - cumprir o que for determinado em seu regimento.

(...)
Art. 17: Ficam criados, para constituírem o quadro pessoal do Serviço Social Municipal os seguintes cargos, de provimento em comissão:
I - um cargo de Presidente;
(...)
Art. 18. O Presidente do Serviço Social Municipal será nomeado pelo Prefeito Municipal e os demais cargos em comissão serão preenchidos através de nomeação pelo Presidente do Serviço Social(f. 846/854).

Destaca-se, no caso, a existência de regra legal que à época limitava o impedimento de nomeação para cargos em comissão do Município de Limeira ao cônjuge e aos parentes até o 3o grau dos membros do Poder Legislativo Municipal como consta do § 5o, do art. 118, da Lei Orgânica do Município de Limeira:

§ 5o "O cônjuge e os parentes até 3o grau de vereadores não poderão ocupar cargos, empregos ou funções em comissão na Prefeitura Municipal ou em suas autarquias, (acrescentado pelo art. Io da Emenda n° 15/96, de 17 de dezembro de 1996" (f. 201).
Não havia, portanto, diversamente da situação posta na Ação Civil Pública, Processo n° 591/05, que cuidou da questão relativa à nomeação de parentes dos vereadores (f. 104/175) vedação legal expressa impeditiva de que tal nomeação fosse feita pelo Chefe do Executivo Municipal e com fundamento na referida autorização legal Constância Berbert Dutra da Silva, esposa do Prefeito Municipal, foi nomeada pela Portaria n° 12, de 4 de janeiro de 2005, para exercer, em comissão, o cargo de Presidente do Centro de Promoção Social Municipal CEPROSOM (f. 56).

A ausência de vedação legal expressa na legislação municipal de Limeira, embora se identifique como indício significativo para o afastamento da caracterização de improbidade administrativa objeto da r. sentença apelada, não autoriza, no entanto, como também sustentou o MM. Juiz Dr. Flávio Dassi Vianna na mencionada sentença a manutenção da nomeação questionada nesta ação, o que adquire contornos normativos especialmente a partir da consolidação da orientação do C. Supremo Tribunal Federal, expressa na Súmula Vinculante n° 13, aprovada em 21 de agosto de 2008.

Mencionada Súmula, aprovada na seqüência do julgamento da ADC 12, que declarou a constitucionalidade da Resolução 07/05 do Conselho Nacional de Justiça, veda o nepotismo nos Três Poderes e no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com a seguinte redação:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola Constituição Federal".

Disso resulta o acerto da interpretação defendida pelo autor nos sentido de que a vedação à nomeação de cônjuge para cargo em comissão decorre dos princípios constitucionais mencionados e o acerto da r. sentença apelada ao julgar procedente, nessa parte, a ação civil pública.

Não está caracterizada nos autos, no entanto, a afirmada improbidade administrativa, seja porque não há controvérsia quanto ao fato de que a requerida Constância B. D. da Silva exerceu, no tempo em que permaneceu como Presidente da autarquia, as funções correspondentes ao cargo ocupado, seja porque até a consolidação da interpretação constitucional e legal expressa na Súmula não razoável cogitar de nomeação espúria e de má-fé a da esposa do Prefeito para o exercício, remunerado ou não, de cargo ou função referente a promoção social ou atuações voltadas à solidariedade.

E significativa, nesse sentido, a informação, constante das contrarrazões apresentadas pelo apelado Sílvio Félix da Silva (f. 3.071) de que também nos períodos de 1983 a 1988 (este anterior à Constituição Federal atual), 1989 a 1992, 1993 a 1996 e 2002 a 2004, o cargo de Presidente do CEPROSOM foi, como no período de 2005 e 2006, discutido nesta ação, ocupado pela esposa do então Prefeito Municipal, sem que houvesse imputação de ilegalidade ou improbidade em face da nomeação da primeira-dama para essa função.

Não se apresenta razoável a pretensão de reconhecimento de improbidade, antes da consolidação da interpretação expressa na Súmula Vinculante n° 13, para a conduta questionada nestes autos, como consta do julgado na Apelação Cível n° 769.707-5-3-00, da Comarca de Batatais, j . 30.03.2009 pela C. Sétima Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, rei. Des. NOGUEIRA DIEFENTHÀLER, com a seguinte ementa:

"AÇÃO CIVIL PUBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOMEAÇÃO DE PARENTE. NEPOTISMO.
1. Prefeito de Batatais que nomeou esposa para o cargo de chefe de gabinete e, posteriormente, Diretora do Departamento de Promoção Social, funções estas remuneradas
2. Não caracterização de nepotismo Exigência de má-fé, premissa do ato ilegal e ímprobo. A improbidade administrativa, mais que um ato, ilegal, deve traduzir-se, necessariamente em falta de boa-fé e em conceito de desonestidade
3. Ausência de provas de que a esposa do réu não desempenhou, de fato, as funções que lhe eram cometidas Reforma da sentença para o fim de julgar improcedente o pedido. Recurso provido".

Destacou, no seu voto, o eminente relator, que a constatação de que a vedação ao nepotismo decorre diretamente dos princípios constitucionais, sem a necessidade de legislação infraconstitucional expressa, não afasta o que chamou de "um branco de regulamentação" ou "vazio" quanto ao conteúdo condenatório de conduta que para a caracterização de improbidade demanda a identifícaçãode dolo e desonestidade, circunstâncias que não se apresentavam no caso da Comarca de Batatais e também não se verificam neste, da Comarca de Limeira:

"A vedação concernente à contratação de parentes para o exercício de cargos na Administração Pública não depende de lei, pois decorre diretamente da observância ao princípio da moralidade previsto no art. 37 "caput" da Constituição Federal.

A moralidade foi alçada à categoria de princípio constitucional como forma de preservar a Administração Pública não somente de condutas ilegais, mas também daquelas que, embora escudadas em aparente autorização normativa (ou falta de proibição expressa), veiculam providência contrária a que se poderia esperar do gestor honesto e probo da coisa pública.

A nomeação de parente para cargo em comissão repercute negativamente na opinião pública, desveste de credibilidade a figura do alcaide, dá subsídios para maquinações e troca de favores.

Esta é a razão pela qual a doutrina e jurisprudência repudiam veementemente o nepotismo, consolidando posicionamento no sentido de que a nomeação de cônjuge importa em violação expressa à Constituição Federal (verbete 13 das súmulas vinculantes de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal).

Muito embora o Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Excelentíssimo Ministro Ricardo Lewandowski conclua que a vedação do nepotismo não está a exigir promulgação de lei formal (RE 579951, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, Repercussão Geral - mérito DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-10 PP-01876), temos que considerar inseri-lo corretamente ao caso que se nos apresenta.

Neste passo, a norma constitucional pressupõe que atue o agente público movido por "dolus malus" ou mediante conduta culposa - esta considerada segundo a espécie grave.

Como o caso que estudamos não poderá quadrar-se sob o modo culposo, (de vez que o acionado José Luis Romagnoli agiu livre e conscientemente), por exclusão restar-nos-á a figura da conduta dolosa a examinar. Ora bem, o dolo não se toma por empréstimo do direito penal; - não por que - além do fato de a matéria não ser de natureza penal, porquanto afeta à ação administrativa, seria absurda impropriedade a adoção, mesmo que por empréstimo, do conceito de "dolo" do direito penal.

Ora, se não temos, nem elemento "objetivo do injusto" ou "subjetivo do tipo" ou ainda os conteúdos tão peculiares à culpabilidade penal, inadequado qualquer "insight" analógico deste matiz.

Então o "dolo" que temos à frente será o de caráter administrativo? Qual será? Não!

Porque antes prevalece o sentido constitucional da norma - pois que pertencente ao "caput" do art. 37 da Constituição Federal - que repudia o nepotismo de vez que ofende o princípio da moralidade administrativa.

Por falta pois de melhor definição - (de nível infraconstitucional), por dolo pois haveremos de considerar a simples vontade de fraudar o sentido da lei - (que "in casu" é o contraste da norma constitucional acima referida).

No entanto, como veremos adiante, não nos houve com suficiente clareza este atuar fraudulento (por parte dos acionados)- ainda que se empertigue quem diga que o nomear parentes, por si só já será fraude, - entretanto, não é bem assim.

Primeiramente evidente nepotismo a ser evitado (portanto dentro do alcance do art. 37 da Constituição Federal) será o do ato administrativo alegadamente corrompido que prover nomeação da qual resulte: (a) prejuízo ao erário; (b) enriquecimento sem causa de quem se favorece ou (c) que embora não cause prejuízo, enseja a ocorrência da hipótese "b".

Ora bem; -. lembramos v.g. de que a objeção ao nepotismo não é porque nele em si mesmo haja algum desvalor, mas porque camufla práticas administrativas reprováveis e lesivas.

Temos que considerar, a partir deste juízo prévio que, primeiro: as provas testemunhais não são concussas o suficiente para atribuir ao Juízo com segurança razoável que Dona Maria Auxiliadora da Silva Romagnoli não fora outra servidora senão a "fantasma", a não assídua - ou, quem nunca é vista na Administração. E mais; que curiosamente a instrução da ação civil contou com a ouvida de testemunhas cujos locais de trabalho eram diversos daquele noticiado pelo demandante que, a meu sentir, teria soberano interesse em provar a relapsia da assessora.

Ao contrário, a mulher do Senhor Prefeito foi vista trabalhando nas dependências da
prefeitura. Foi assim, ora na condição de Secretária Municipal, ora quando da chefia do gabinete; trabalhou e recebeu por isso. Lembremos que a proibição de contratação que tais, veio-nos após e a partir da edição da súmula vinculante de n" 13 do Egrégio Supremo Tribunal Federal. Antes - um branco de regulamentação.

Portanto - era vazio de conteúdo condenatório o "nepotismo", antes do advento desta regulamentação - e, malgrado houvesse em potência ofensa houvesse à moralidade - há que registrar: entre dois princípios constitucionais, prevalece o de maior valor. Decerto terá maior valor o que não gerará prejuízo. A autora não gerou prejuízos - trabalhou, e, reitero - recebeu por isso -; conflitam-se os princípios da moralidade com outros? Sim - por que a ninguém é dado trabalhar sem receber justa remuneração por isso. Ora, tanto na Chefia de Gabinete como na entidade que presidiu, ilegal será discriminação- (especialmente no caso de assunção legal de cargo "ex vi lege"), de ordenar trabalho a alguém, desprovendo-lhe de alguma contrapartida".

Também no caso dos presentes autos há prova no sentido de que a requerida, enquanto Presidente da autarquia, exerceu as funções correspondentes ao cargo, não se caracterizando como lesiva ao erário a percepção da remuneração pertinente.

Desta feita, não se observa na nomeação o dolo por parte do Prefeito municipal ao nomear sua esposa, não houve fraude ou prática reprovável ou lesiva, o que, sanada a irregularidade com o afastamento da primeira-dama do exercício do cargo, impõe a negativa de provimento aos recursos para a manutenção da r. sentença..

O caso é, assim, de não provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público e por Centro de Promoção Social Municipal - CEPROSOM nos autos da ação civil pública dirigida a Silvio Félix da Silva, Constância Berbert Dutra da Silva, Centro de Promoção Social Municipal - CEPROSOM e Município de Limeira (Proc. n.° 3.423/2006 - 1.° Ofício Cível de Limeira, SP), mantida a r. sentença.

Consigne-se, para fins de eventual pré-questionamento, inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e contrarrazões recursais.

Resultado do julgamento: Negaram provimento aos recursos.

ALIENDE RIBEIRO
RELATOR"